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HR须知:几大不得不防的用工风险

2016/2/22

人才“选用育留”工作中贯穿着一条重要的原则:防范用工风险。对“用工风险”做到心中有数,提前把握、准确规避,不仅是HR工作中重要的职能,更能帮助企业避免法律、法规纠纷,节省成本、及时止损。下文便提出了企业任用员工过程中容易出现的几大用工风险,并给出了有效的应对措施。


一、    试用期管理的法律风险防范

首先,入职审查需严格。用人单位在招聘员工时,切莫夸大其词,招聘广告

避免涉嫌就业岐视,应符合实际情况。同时要充分运用对入职者的知情权,做好应聘人员的背景调查,把好面试关,对劳动者的身份、学历、职业资格、工作经历、健康状况、与原单位是否解除劳动关系等进行严格核查,要求入职人员如实填写、签名,并保证所提供的信息属实,同时做好保留、掌握和管理好劳动者提供的相关书面证明材料,防止应聘人员存在弄虚作假的情形。特别要注意的是《劳动合同法》第91条规定,用人单位一旦未经核实就招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同关系的劳动者,就可能面临给其他用人单位造成损失而应当承担的连带赔偿责任。

 

其次,录用设计需用心。用人单位在试用期内辞退员工,除应符合《劳动合同法》第39条规定的法定情形外,还应当向劳动者书面告知辞退的理由,并将解除劳动关系的理由通知工会。这就要求用人单位在设计录用条件时,应有量化的考核标准,具有可操作性,注重对劳动者能力的考察,明确试用期的绩效评估制度,明确考核标准、考核方式和方法,并将考核鉴定结果作为该员工是否符合录用条件的证明。切忌一刀切或将录用条件空泛化,抽象化。要特别注重对试用期内劳动者不符合录用条件的证据收集。

 

 

再次,告知证据需留存。《劳动合同法》第8条规定,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。如果用人单位招用劳动者时未向劳动者履行告知义务,或履行了告知义务但无法举证,则可能承担相应的不利后果。因此用人单位要做好《应聘登记》、《录用通知》、《入职需知》和《岗位职责》等相关程序,由劳动者阅读和填写,留下其签收的证据,表明入职员工已经知晓相关内容,以便日后用人单位举证。最后,劳动合同需签订。根据《劳动合同法》第10条规定,已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位要树立劳动合同先行的观念,最好建立先订合同后用工的习惯,先与劳动者签订劳动合同,并对劳动合同生效的条件进行约定后,再办理入职手续,让合同签订时间在前,合同期限开始时间在后。用人单位最迟也必须在一个月内与劳动者订立劳动合同,超过一个月即为违法,需要承担法律责任。对决定不录用或者不愿签订合同的劳动者,用人单位要履行书面通知义务,并在入职未满一个月内及时予以辞退,以规避用人单位未签订劳动合同的法律风险。

 

二、规章制度管理的法律风险防范

其一,规章制度制定要合理合法、明确具体和可操作性。《劳动合同法》只通过第25条规定两种处罚情形,即劳动者违反服务期的违约金和违反竞业限制的违约金;另外《企业职工奖惩条例》被国务院第516号令废止后,企业的任何规章制度中存在的罚款的处罚条款都是没有法律依据的。因此,建议用人单位在制定规章制度时应设立有关警告、记过、记大过、开除、除名及辞退等纪律处分的措施。如果用人单位没有及时在规章制度中确立相关纪律处分措施,而是继续沿用以前的劳动纪律处罚措施,就没有法律依据,从而导致劳动管理行为无效,甚至可能需要承担相应的法律责任;另外,劳动法规定,劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。但法律并没有对何谓严重违反作出详细、具体的规定,这就需要用人单位在制定规章制度时予以界定、量化和细化。一方面在员工手册或者规章制度中对严重违规或者重大损害行为的情形要有明确的规定;另一方面,要在明确哪些行为是严重违规严重失职营私舞弊的同时,进行量化。这样在实际操作和认定中就会有充分的依据。但用人单位绝不可以籍此机会,恶意侵犯劳动者的合法权益,例如将午餐时间超过30分钟工作中上厕所时间超过10分钟等列为严重违反用人单位规章制度的情形,并以此为依据惩罚劳动者。其

 


其二,规章制度要公示或告知,注重证据举证。根据《劳动合同法》第4条的规定,用人单位在制定和修改规章制度时,是否经过平等协商程序、规章制度内容是否合法、是否向员工公示等,都直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败。用人单位在制定规章制度后,应当采取有效的措施向劳动者公示或告知,务必保留好记录,保存好相关证据,如制定和修改规章制度时的会议纪要、讨论情况和经过、有员工签领确认的职工手册、内部制度考核、培训的签到表、公司公告栏或宣传栏内张贴公告的记录等。

其三,解除劳动关系的决定已事先告知工会的证据。《劳动合同法》第43条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。201321日起实施的劳动争议司法解释(四)第12条明确将用人单位事先告知工会的程序义务作为用人单位解除劳动关系合法的必备条件。也就是说,即使用人单位解除劳动关系的制度依据再充分、事实再确凿,只要其未依法履行告知工会的义务,就必然导致其解除行为违法。因此用人单位不仅负有举证明其解除劳动关系具有合法性事由的义务,还负有举证证明其解除劳动关系程序符合《劳动合同法》第43条规定的义务。即提供解除劳动合同事项已通知工会的证据。

 

三、劳动合同管理的法律风险防范

1、劳动合同签订的证据举证。现在用人单位都比较重视劳动合同的签订和保管,但容易忽视劳动合同交付的证据留存。根据《劳动合同法》第81条规定,用人单位未将劳动合同文本交付员工,给劳动者造成损害的,应承担一定法律责任。如果用人单位单边持有劳动合同,或者虽给劳动者持有一份,但未保留送达证据,一旦劳动者投诉你没有与其签订劳动合同,则视同订立无固定期限的劳动合同、每月支付二倍工资、按经济补偿标准的二倍支付赔偿金等问题就接踵而来,此时用人单位举证就非常困难,必然陷入被动局面;另外《劳动合同法》第14条规定,符合条件的劳动者提出签订无固定期限劳动合同时,用人单位应当与劳动者订立无固定期限合同。如果用人单位不能举证是劳动者自已主动提出订立固定期限劳动合同的,就可能面临支付二倍工资的风险。因此用人单位在实际工作中,对于符合条件的劳动者,应主动提出签订无固定期限合同,以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,如劳动者同意或主动提出订立固定期限劳动合同的,用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据并保留,以免出现争议时无法举证。


2、解除或终止劳动关系证据的留存。《劳动合同法》第5089条规定,用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。这是强制性的法定义务,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,将由劳动行政部门责令改正,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。因此当用人单位与劳动者解除或终止劳动关系时,不仅要出具相关证明文书,最主要的是要送达并妥善留存证据。假如用人单位无法举证,还可能存在这样的隐患:可以认定双方劳动合同并没有解除,劳动关系还在,甚至视同续签了无固定期限的劳动合同。因此用人单位在解除、终止劳动合同时一定要保留劳动者本人签收的证据,并及时为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

 

 


四、薪酬管理的法律风险防范

一是员工薪酬不得随意克扣。劳动报酬权是劳动者利益的集中表现。劳动合同法等相关法律法规对劳动报酬的确定、劳动报酬的发放周期、工资清单的发放等均作了详细规定,并对无故克扣或拖欠劳动报酬、超时加班等违法行为规定了相应的法律后果,用人单位对其都负有不可推卸的举证责任。因此,用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

二是做好薪酬支付凭证的举证责任。用人单位要遵守法律法规要求,在劳动合同、集体合同、企业内部工资支付制度、工资集体协商中明确工资构成、工资发放程序等相关事项;在劳动合同签订以及内部薪酬制度制定时要做到同工同酬,有明确的岗位、相对应的薪酬分配以及薪酬考核评价系统;还要按规定发放工资及加班费,缴交社会保险,编制工资支付表,列明工资支付详细清单,同时留存好劳动者领取工资的签收手续。

 

五、员工离职管理的法律风险防范

在劳动争议中,因企业提出解除劳动关系而引发的劳动争议不在少数,用人单位在离职管理中要着重加强用人单位提出解除劳动关系方面的证据管理。根据《劳动合同法》第3940条之规定,用人单位可以解除劳动合同。但依据此条解除劳动合同时,用人单位应注重证据举证。劳动者严重失职,营私舞弊,造成重大损害,用人单位在与其解除劳动合同时,一定要注意保留该员工严重违规和重大损害的事实依据,并以书面形式通知员工。建立日常书面行文制度和档案保管制度,对于大错不犯,小错不断的员工的违纪行为,应注意平时记录在案。违纪员工的检讨书、违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书、其他员工及知情者的证词、有关事件涉及的物证等相关资料都应尽量收集和保留。根据《劳动合同法》第40条之规定解除劳动合同时,用人单位一定要注意能提供相关依据。例如劳动能力鉴定表以证明劳动者在规定的医疗期后无法从事原工作和用人单位另行安排的工作;约定工作量的劳动合同,员工参加岗位培训的相关证明以证明劳动者不能胜任工作,经培训后仍然不能胜任工作;因客观情况发生重大变化导致原合同无法履行时,一定要注意与员工的沟通和协调,只有经协商无法就变更劳动合同达成一致意见,用人单位才可以解除劳动合同。这些证据的掌握将在离职争议中起到很重要的举证作用。同时及时办理员工工作财产的交接、档案转移以及工资、经济补偿金、代通知金的发放等手续,并留存好相关材料。

 

总之,用人单位能否举证、如何举证,用以预防劳动争议的发生是十分重要的。在劳动争议处理中,举证责任的正确运用,对迅速查清事实,及时审结案件,起着重要的决定性作用。

 

(文/兰富通  原文名为《案例精解5类用工风险及应对措施》)

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